Prévoir une clause de médiation ou d’arbitrage dans un contrat, c’est décider à l’avance de ce qui se passera si la relation se dégrade. Tant que tout va bien, cette clause peut sembler secondaire. Mais lorsqu’un désaccord apparaît, elle peut déterminer si les parties doivent d’abord tenter de discuter, saisir directement un tribunal ou confier leur litige à un arbitre.
Choisir entre médiation ou arbitrage revient donc à choisir deux manières très différentes de régler un différend. La première cherche à trouver un accord sans laisser un tiers décider à la place des parties. Le second permet au contraire de faire trancher le litige en dehors des juridictions étatiques par un spécialiste. Avant d’insérer l’une de ces clauses dans un contrat, mieux vaut donc comprendre ce qu’elle implique réellement.
La différence entre une clause de médiation et une clause d’arbitrage
Avec une clause de médiation, les parties prévoient de tenter de résoudre leur différend avec l’aide d’un médiateur. Son rôle n’est pas de dire qui a raison ou tort, mais de faciliter les échanges pour permettre aux parties de trouver elles-mêmes une solution. Cette démarche peut être particulièrement intéressante lorsqu’elles souhaitent continuer à travailler ensemble malgré le conflit.
La clause d’arbitrage, aussi appelée clause compromissoire lorsqu’elle est prévue avant la naissance du litige, va plus loin. Les parties acceptent que leur différend soit tranché par un ou plusieurs arbitres plutôt que par un tribunal étatique. L’arbitre rend alors une sentence qui s’impose aux parties. Entre médiation ou arbitrage, la différence essentielle tient donc au pouvoir du tiers. Le médiateur aide à trouver un accord, tandis que l’arbitre tranche.
Dans quels cas ces clauses peuvent-elles être utiles ?
La médiation prend tout son sens lorsque préserver la relation commerciale compte presque autant que résoudre le désaccord. Elle permet de rechercher une solution plus souple qu’une décision judiciaire, par exemple en modifiant certaines conditions d’exécution du contrat ou en trouvant un compromis économique acceptable pour chacun. Elle est aussi généralement moins lourde qu’un arbitrage.
L’arbitrage peut être intéressant lorsque le contrat porte sur des enjeux financiers importants, une activité très technique ou une opération internationale. Les parties peuvent choisir des arbitres connaissant leur secteur et organiser une procédure adaptée au dossier. Par ailleurs, en arbitrage interne, la procédure est en principe confidentielle, sauf obligations légales ou volonté contraire des parties.
Cependant, malgré tous les avantages de l’arbitrage, il ne faut pas toujours partir du principe qu’il sera forcément plus rapide ou moins cher qu’une procédure judiciaire. Les honoraires des arbitres et les éventuels frais d’une institution arbitrale peuvent être importants. Pour un contrat de faible valeur, cette solution peut même devenir disproportionnée.
Une clause d’arbitrage peut-elle être prévue dans tous les contrats ?
La clause compromissoire n’est pas librement opposable dans toutes les situations. L’article 2061 du Code civil dispose notamment qu’elle doit avoir été acceptée par la partie à laquelle elle est opposée. Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut pas lui être opposée.
Cette règle est particulièrement importante lorsqu’un contrat implique un particulier ou un consommateur. Il serait donc trop simple de résumer le droit en disant que l’arbitrage est « autorisé entre professionnels et interdit aux autres ».
La question dépend en effet de la qualité des parties, de l’acceptation de la clause et des règles protectrices applicables, notamment en droit de la consommation. Comme pour d’autres stipulations contractuelles, par exemple une clause d’exclusivité, il faut toujours regarder le contrat concerné et les effets concrets de la clause.
Tous les litiges ne peuvent pas non plus être confiés à des arbitres. Les articles 2059 et 2060 du Code civil excluent certaines matières qui ne sont pas librement disponibles, notamment des questions liées à l’état ou à la capacité des personnes. Le choix entre médiation ou arbitrage concerne donc principalement les litiges patrimoniaux, commerciaux ou économiques.
Pourquoi la rédaction de la clause de médiation et d’arbitrage est-elle si importante ?
Une clause de médiation ne devrait pas simplement prévoir que les parties « pourront » tenter de trouver un accord si leur intention est d’en faire une étape obligatoire. La Cour de cassation admet qu’une clause imposant une procédure préalable de conciliation avant la saisine du juge peut entraîner l’irrecevabilité d’une action engagée sans respecter cette étape.
Elle l’a notamment affirmé dans un arrêt de chambre mixte du 14 février 2003, n° 00-19.423.
La fixation d’un calendrier n’est pas non plus à négliger. Si le contrat impose une médiation sans dire combien de temps elle peut durer ni à quel moment elle prend fin, le désaccord peut se déplacer sur la procédure elle-même. Une clause peut, par exemple, prévoir une médiation pendant un délai déterminé puis, en l’absence d’accord, permettre la saisine du juge ou le recours à l’arbitrage.
Cette organisation, parfois appelée clause d’escalade, permet de prévoir clairement le passage d’une tentative de règlement amiable à l’arbitrage ou au juge.
Pour une clause d’arbitrage, quelques éléments méritent également d’être anticipés :
- les litiges qui seront concernés ;
- les modalités de désignation de l’arbitre ou l’institution choisie ;
- le siège de l’arbitrage et, si nécessaire, la langue de la procédure.
Peut-on quand même saisir un juge en cas d’urgence ?
Prévoir un arbitrage ne signifie pas qu’il faudra rester sans solution en attendant la constitution du tribunal arbitral. L’article 1449 du Code de procédure civile permet, tant que celui-ci n’est pas constitué, de saisir une juridiction étatique pour demander certaines mesures d’instruction ainsi que des mesures provisoires ou conservatoires.
Cette possibilité peut être essentielle lorsqu’il faut agir rapidement pour préserver une preuve, empêcher une situation de s’aggraver ou protéger temporairement certains droits. Le fait d’avoir choisi entre médiation ou arbitrage ne fait donc pas disparaître toutes les possibilités de saisir le juge étatique.
Faut-il finalement prévoir une médiation ou un arbitrage ?
Il n’existe pas de réponse valable pour tous les contrats. Pour une entreprise qui souhaite préserver une relation commerciale, une médiation préalable peut constituer une première étape utile. Pour une opération importante, technique ou internationale, l’arbitrage peut offrir un cadre plus adapté. Les deux procédures peuvent également être combinées, avec une médiation d’abord, puis l’arbitrage ou le recours au juge étatique si aucun accord n’est trouvé.
La bonne question n’est donc pas seulement « médiation ou arbitrage ? », mais plutôt « que voudrons-nous faire si ce contrat tourne mal ? ». C’est à partir de cette situation concrète que la clause doit être pensée. Cette vigilance vaut d’ailleurs pour l’ensemble des documents contractuels : un conflit entre CGA et CGV peut lui aussi faire apparaître des clauses contradictoires sur le tribunal compétent ou les modalités de règlement d’un litige.
Copier une clause d’un autre contrat sans vérifier si elle correspond réellement aux besoins des parties peut créer plus de difficultés qu’elle n’en résout. En matière de médiation ou arbitrage, une rédaction claire et adaptée au contrat reste donc plus utile qu’une clause standard ajoutée par réflexe.
